Riflessioni sul consenso libero e attuale

Il recente dibattito sulla modifica dell’art. 609-bis del Codice Penale, con l’inserimento delle specifiche sul consenso “libero e attuale“, rappresenta l’ennesimo esempio di un legislatore che rincorre l’emergenza emotiva piuttosto che la razionalità giuridica. Lungi dall’essere una rivoluzione necessaria, questa operazione appare, un esercizio di tautologia normativa che rischia di generare più incertezze che tutele, svelando al contempo una preoccupante paralisi della politica italiana, schiacciata tra populismo di governo e di opposizione.

L’inutilità della riforma

Per comprendere la vacuità di questa modifica, occorre guardare oltre la lettera della legge del 1996 e osservare il diritto vivente. Sebbene l’articolo 609-bis citi ancora formalmente violenza, minaccia o abuso di autorità, la giurisprudenza di legittimità ha operato da anni una progressiva smaterializzazione e spiritualizzazione del concetto di violenza.

Non siamo più, e da tempo, nell’era in cui era necessaria una resistenza fisica per configurare il reato. La Corte di Cassazione ha consolidato il principio secondo cui la violenza coincide con la limitazione della libertà di autodeterminazione sessuale. Alcuni passaggi giurisprudenziali sono inequivocabili e rendono la novella legislativa pleonastica:

Atti a sorpresa: Già con la sentenza n. 3990/2001, la Corte chiariva che la violenza non richiede forza bruta, ma si configura anche nell’insidia e nella rapidità (c.d. atti repentini) che impediscono alla vittima di esprimere un consenso valido.

Consenso continuo: La sentenza n. 25727/2004 ha stabilito che il consenso deve perdurare per l’intera durata del rapporto. Un consenso iniziale non “copre” atti successivi se viene meno in itinere.

Vulnerabilità: La sentenza n. 20766/2010 punisce l’abuso delle condizioni di inferiorità (es. stato di ebbrezza), confermando che un consenso viziato non è un consenso.

L’ordinamento italiano punisce già ogni atto sessuale non supportato da una volontà libera e consapevole.

Cassazione 37173/2025

A tombare definitivamente la necessità giuridica di questa riforma interviene la recentissima sentenza della Cassazione Penale n. 37173 del 2025. Questa pronuncia, emessa in un contesto normativo precedente alla modifica in discussione, dimostra come i giudici applichino già i concetti che la politica vuole vendere come novità.

La Corte afferma che il consenso è un elemento costitutivo implicito negativo della fattispecie. La sentenza ribadisce che:

Il consenso deve essere libero e validamente prestato (esplicito e senza ambiguità).

L’assenza di reazione non equivale a consenso. La Corte riconosce esplicitamente il fenomeno del “freezing” (la vittima che si finge morta o inerte per paura, come una preda davanti al predatore), stabilendo che l’abbassamento delle difese non elide la violenza.

Il consenso deve investire l’atto specifico e la persona specifica.

Se la giurisprudenza ha già codificato che il consenso deve essere “libero, attuale e specifico”, scrivere queste parole nel codice non aggiunge nulla alla tutela sostanziale, ma serve solo a placare la pancia dell’opinione pubblica.

Probatio diabolica

Se l’utilità della norma è nulla, i rischi sono invece concreti. Il passaggio, anche solo semantico, verso un modello affermativo puro (“Yes means Yes”), se non gestito con estrema cautela tecnica, rischia di scardinare i principi del giusto processo.

Nelle zone grigie delle relazioni umane, che mal si adattano alla logica contrattuale “proposta-accettazione”, il rischio è quello di un’inversione di fatto dell’onere della prova. Se la norma pone l’accento esclusivamente sulla presenza di un consenso esplicito, l’imputato potrebbe trovarsi nella condizione di dover fornire la prova positiva di aver ricevuto tale consenso. Si tratta di una probatio diabolica, specialmente in contesti intimi privi di testimoni. Si rischia di creare un automatismo per cui, in assenza di prove documentali del consenso, la condanna diviene quasi automatica, sacrificando la presunzione di innocenza sull’altare di una semplificazione della realtà. Modelli intermedi, come quello tedesco basato sull’esplicitazione del dissenso, avrebbero forse garantito un equilibrio migliore tra tassatività della norma e tutela della libertà sessuale.

Inoltre, è doveroso ricordare, sebbene media e politica tendano a dimenticarlo, che la norma è neutra: la tutela della libertà sessuale riguarda uomini e donne indistintamente. La narrazione a senso unico rischia di oscurare la funzione garantista del diritto, che è universale.

Il panpenalismo

Questa vicenda è l’ennesima dimostrazione di un diritto penale “mangiatutto”, usato in modo strumentale e simbolico. Quando la politica non sa offrire risposte strutturali, educative o sociali, ricorre alla sanzione penale come panacea, evocando uno Stato onnipresente che tutto vuole regolare. È il trionfo del diritto penale simbolico: norme manifesto che non incidono sulla realtà criminologica ma servono a comunicare un messaggio morale.

L’analisi politica

La Destra: Ha dimostrato un tempismo tattico. Lanciare questo tema durante la discussione della Legge di Bilancio è un’arma di distrazione di massa. Si sposta l’attenzione dai conti pubblici a un tema che genera hype e discussione facile. Inoltre, la destra ha di fatto, tolto un tema storico alla sinistra, intestandosi una battaglia progressista e svuotandola di contenuto politico per farne bandiera populista.

La Sinistra: Ne esce sconfitta. Costretta a rincorrere l’avversario su un terreno che credeva suo, si è associata acriticamente a una normativa demagogica, dimostrando di non avere una visione alternativa o il coraggio di difendere i principi del garantismo. Non esiste, ad oggi, una vera opposizione capace di ergersi a guida razionale; esiste solo una rincorsa a chi urla più forte.

Conclusioni

La modifica dell’art. 609-bis ci consegna la fotografia di un Paese dove gli schieramenti sono due facce della stessa medaglia populista. Destra e Sinistra, unite nel timore di perdere consenso, sospendono il lume della ragione giuridica per assecondare la sete di sangue e le istanze giustizialiste delle masse. Mentre si celebra questa vittoria legislativa, i problemi strutturali restano, i rischi processuali aumentano e il diritto penale viene ridotto a strumento di marketing elettorale, incapace di progettualità ma efficacissimo nel creare illusioni.

In copertina Foto di Yusuf Çelik: https://www.pexels.com/it-it/foto/34887491/